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Artigo: cadê o contribuinte (O Povo de 01/08/11)(03/08/2011)

Artigo: cadê o contribuinte(15/07/2011)

O clima da Reforma Tributária está quente. Dois recentes episódios contribuem para o debate em torno da fatia que o Estado tem o direito de arrancar da sociedade, a fazer frente aos seus gastos, nem todos legítimos.

Um deles foi o posicionamento do Supremo Tribunal Federal que considerou inconstitucionais os incentivos fiscais de ICMS, concedidos unilateralmente pelos Estados, sucumbindo, pelo menos do ponto de vista jurídico, a Guerra Fiscal.

Para quem não está familiarizado com o tema, o ordenamento jurídico exige que os incentivos desse imposto sejam objeto de convênio entre os Estados, para que todos saibam o que cada um anda fazendo ou pretende fazer sobre sua respectiva política tributária. Mais importante, o convênio tem como principal objetivo firmar e confirmar o pacto federativo entre os Estados.

Outro acontecimento relevante e mais comum aos contribuintes em geral é a cobrança (inconstitucional) pelos Estados do Norte, Nordeste e Centro-Oeste de adicional de ICMS nas aquisições realizadas pela internet. Muitos consumidores, ao adquirirem um bem pela internet, são surpreendidos pela apreensão da mercadoria pela SEFAZ do seu Estado, até que se pague o imposto.

O primeiro episódio é pouco compreendido pelos infelizes contribuintes, mas tem grande importância, porque significa a atração de investimentos, por meio de instalação de fábricas que geram emprego e renda nas regiões mais pobres.

Já o segundo (comércio eletrônico) demonstra a disputa de recursos a qualquer preço pelos Estados, mesmo que seja necessária uma surra na Constituição Federal.

Pois bem. A chamada Guerra Fiscal, a nosso ver, decorre principalmente da omissão da União em promover políticas que visem a diminuição das diferenças regionais, fruto de diversos acasos e não acasos políticos e econômicos desde de sempre no país.

Ela, a União, melhor do que ninguém, deve avaliar as carências das regiões mais pobres e estabelecer os mecanismos para diminuí-las. Se deixar na mão dos Estados, acontece o que está acontecendo: cada um olha para seu próprio umbigo.

Há instrumentos jurídicos, financeiros e físicos: entre eles, estão aí SUDAM e SUDENE (Superintendência de Desenvolvimento da Amazônia e a Superintendência Desenvolvimento do Nordeste) vinculadas ao Ministério da Integração Nacional, tendo como objetivo garantir à região Nordeste e à Amazônia mais investimentos, maior planejamento das políticas públicas e mais mecanismos de controle da aplicação dos recursos para a promoção do desenvolvimento regional.

Esses órgãos foram aperfeiçoados e devem promover a política para diminuição das diferenças regionais.

A Guerra Fiscal entre os Estados chega a momento crítico. Como se não bastasse a sua declarada inconstitucionalidade, hoje em dia se questiona se a renúncia das receitas pelos Estados compensa a atração do investimento. Parece-nos que mais o importante para atrair empreendimentos é a oferta de infra-estrutura e mão de obra qualificada pelo Estado. Outro aspecto que será discutido no ambiente da Guerra entre os Estado é a repartição dos royalties do petróleo.

No que tange ao comércio eletrônico, está embutida uma manobra comum dos entes tributantes, no caso, os Estados.

A Constituição é clara sobre a impossibilidade de cobrança do adicional do ICMS. O que os Estados fizeram? Celebraram um protocolo para cobrar o adicional do imposto na entrada do bem nos seus respectivos territórios. Com a arbitrariedade, as empresas vendedoras e alguns contribuintes mais dispostos abarrotam o Poder Judiciário com ações judiciais. Boa parte da justiça reconheceu a inconstitucionalidade, mas caberá ao Supremo Tribunal Federal a palavra final, sabe-se lá quando. Até ai, parece tudo “normal”, mas o quê os Estados pretendem com a confusão é “constitucionalizar” a cobrança do adicional. Com a pressão política, prevemos que já já haverá uma Emenda à Constituição Federal para legalizara o adicional.

Novidade? Nenhuma! Os Municípios fizeram a mesma coisa com a inconstitucional Contribuição de Iluminação Pública...

Entretanto, em novo clímax de Reforma Tributária, tudo o que foi dito até aqui não é pior do que não chamar à discussão a pessoa mais importante e que paga a conta: o contribuinte.

Mas ele na está representado pelos políticos? Achamos que eles estão bem ocupados para olhar esse nosso assunto. Portanto, é urgente a nossa mobilização, até porque não vimos até hoje qualquer modificação da estrutura tributária brasileira que tenha diminuído a carga tributária.

Marcelo Ribeiro Cavini
Sócio

Artigo: ICMS Ponta Consumo X ICMS-ST(19/10/2010)

A maioria da população não tem conhecimento do que é, nem de quanto paga de ICMS, o principal imposto sobre o consumo de bens e serviços do país. Alguns até acham que não pagam esse imposto. Mas ele está lá! Embutido no preço.

Como imposto sobre consumo, o correto seria a incidência monofásica do ICMS, ou seja, só no momento da compra pelo consumidor final.

Aqui, importamos da Europa um modelo de imposto plurifásico, isto é, incide desde a produção até o consumo final, e não-cumulativo (sistema de débito/crédito).

Tais características permitem que o ICMS seja antecipado aos cofres públicos, durante o ciclo produtivo e circulatório das mercadorias e serviços.

Como se não bastasse essa antecipação, os Estados emplacaram na Constituição o “ICMS Substituição Tributária” (ICMS-ST) sistema jurídico pelo qual o fabricante substitui o comerciante, pagando de uma só vez o imposto, com base em uma estimativa do valor de venda ao consumidor, antecipando-se mais ainda o ingresso de recursos aos cofres.

No início, o ICMS-ST era aplicado a determinados segmentos (cimento, sorvete). Hoje em dia, os Estados o aplicam em quase tudo.

O mecanismo, além de antecipar recursos, tributa riqueza inexiste, pois o valor presumido para cálculo do imposto é normalmente superior ao preço pago pelo consumidor final. Mesmo assim, alguns o defendem, pois dificulta a concorrência desleal por meio da sonegação.

Sem entrar no mérito das diversas ilegalidades cometidas pelos Estados na aplicação do ICMS-ST (a lista é bem extensa) há uma idéia na quase inalcançável Reforma Tributária que é transformar o ICMS em ponta de consumo, tal como funciona nos EUA.

Todavia, é fácil constatar que está cada vez mais distante a realidade do ideal. Nem consigo imaginar o que teria de ser negociado para convencer os Estados, ávidos de antecipação de recursos, a aceitar um imposto que geraria recurso só no momento do consumo final.

Marcelo Ribeiro Cavini
Sócio

Artigo: quebra de sigilo na RFB(16/09/2010)

O recente episódio de violação de dados fiscais de políticos e de pessoas ligadas a políticos no âmbito da Receita Federal do Brasil - RFB é um atentado ao direito dos cidadãos.

Não se deve apequenar sua importância só porque o vazamento de informações sucedeu-se contra políticos em disputa eleitoral.

O fato indica a possibilidade de ocorrer o crime com qualquer cidadão. Por isso, deve ser repudiado pela sociedade, pois significa a invasão da privacidade por agentes que representam o Estado que tem como papel fundamental servir e proteger a sociedade.

Não investigar e, sobretudo, não punir os envolvidos nesse episódio significa banalizar crimes cometidos por autoridades, abrindo oportunidade de ocorrerem ilícitos piores contra os cidadãos, próprios de estado fascista.

Interessante notar que a violação das informações na RFB não repercutiu efetivamente na campanha eleitoral, conforme demonstram as pesquisas.

Talvez seja porque os eleitores estejam na espera do resultado das investigações para depois decidir o que fazer. Ou talvez a maioria da população não compreenda o que de fato significa a quebra de sigilo no âmbito da RFB.

Acreditamos que a segunda hipótese seja a provável, já que a grande maioria está à margem da complexidade dessa instituição. Corrobora para isso o jogo de cena dos principais partidos da disputa eleitoral (PSDB e PT) que exploram a questão de acordo com seus interesses, acortinando a gravidade do crime.

A par disso, no Supremo Tribunal Federal, há questão relevante a ser decidida, relativa ao acesso do sigilo bancário pela RFB, sem a ordem judicial, atualmente exercido com base na Lei Complementar 105/2001.

A nossa opinião é de que a LC 105 fere a Constituição Federal. A RFB, porém, argumenta que a legislação preserva o sigilo, na medida em que a autoridade fiscal mantém a confidencialidade dos dados.

Entretanto, o recente episódio demonstra o oposto. Não há confiabilidade no sistema, sendo estarrecedora, inclusive, a afirmação do Ministro da Fazenda que o vazamento de informação naquela instituição não é fato incomum.

Nesse contexto, a decisão do STF será decisiva à preservação dos direitos dos cidadãos, pois está comprovado que o Poder Executivo não tem condições de salvaguardar as informações dos cidadãos.

Marcelo Ribeiro Cavini
Sócio

Artigo: Recorde dispensável - Ives Gandra(04/08/2010)

Brasileiro é o terceiro cidadão no mundo que mais paga tributos O Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário divulgou recentemente estudo em que a comparação entre PIB, população e carga tributária coloca o brasileiro como o terceiro cidadão no mundo que mais paga tributos.

Dos 365 dias por ano, 148 dias são destinados a pagar tributos. Só perde o Brasil - portanto, medalha de bronze em nível de carga tributária - para a França (medalha de prata), com 149 dias, e para a Suécia (medalha de ouro), com 185 dias.

Os espanhóis dedicam 137 dias do ano para pagamento de tributos, os norte-americanos 102 dias, os argentinos 97, os chilenos 92 e os mexicanos 91. Dividindo os 148 dias em médias por três faixas de renda, percebe-se no Brasil, que quem ganha até 3 mil reais dedica 141 dias, quem ganha de 3 a 10mil reais entrega 157 dias e quem ganha acima de 10 mil, 152 dias. No mesmo dia em que foi divulgado o estudo do IBPT, a OCDE divulgava outro estudo, em que o servidor público no Brasil é dos mais altamente remunerados no mundo, pois o serviço público consome cerca de 12% do PIB, apesar de ser também em proporção à mão-de-obra empregada 12%.

Ocorre, todavia, que se a média dos servidores nos países desenvolvidos é superior a 22% de servidores em relação à mão-deobra, o custo desta mão-de-obra é de apenas 11% do PIB. Recebem, portanto, menos que os servidores brasileiros nas três esferas. Basta lembrar que o servidor público aposentado recebe em torno de 10 vezes mais a título de aposentadoria do que a média do setor privado, criando o Brasil uma casta privilegiada dos que deveriam servir a sociedade. Já o povo, uma classe sem expressão ou voz, é formado por aqueles a quem os servidores públicos deveriam servir. No relatório da OCDE o que mais impressiona, todavia, é que a gestão do serviço público no país é das piores do mundo, numa demonstração de que ganham muito e prestam serviços de baixa qualidade, inchando muito mais a máquina estatal do que adaptando-a para ser prestadora de serviços.

Por esta razão, enquanto na França e na Suécia a carga tributária maior corresponde a excelentes serviços públicos, no Brasil esta carga elevadíssima corresponde a péssimos serviços, nada obstante o valor superior, em média, que o servidor brasileiro ganha em relação aos servidores estrangeiros.

Compreende-se, pois, a baixa competitividade do Brasil. Recentemente, instituição especializada em definir o nível de competitividade por nações, concluiu que apesar de sermos o 10º PIB do mundo, somos apenas o 38º país em nível de competitividade.

O que vale dizer: a máquina burocrática inchada por servidores em grande parte não concursados, mas amigos do rei, para justificar seus altos vencimentos, cria mais entraves que facilidades para o desenvolvimento da sociedade e do País. Não sem razão, há dois ou três anos atrás o Banco Mundial, entre 175 países pesquisados com o auxílio da Cooper, colocou o País em último lugar nas exigências burocráticas tributárias que são feitas ao cidadão. Enquanto uma empresa americana ou alemã perde em torno de 100 a 350 horas por ano para atender exigências burocrático- tributárias, no Brasil, o empresário perde 2.600 horas. Até mesmo na Nigéria, país colocado por instituições internacionais entre aqueles em que a corrupção é elevada, o empresário perde menos tempo que no Brasil (2.100 horas).

Compreende-se, pois, que pagamos tanto tributos para sustentar uma máquina esclerosada, que remunera bem a seus membros e sufoca a sociedade com vultosíssima carga inibidora do desenvolvimento do País, que poderia ser bem maior não fosse o que denunciou a OCDE: a absoluta ineficiência da máquina administrativa das três esferas A meu ver, estes deveriam ser os temas que os candidatos à presidência deveriam tratar, mais do que se dedicarem ao costumeiro esporte eleitoral de ataques mútuos.

(Ives Gandra da Silva Martins é Professor Emérito das Universidades Mackenzie, UNIFMU, UNIFIEO, do CIEE/O Estado de São Paulo, Presidente do Conselho Superior de Direito da Fecomercio-SP, do Centro de Extensão Universitária e membro do Conselho de Notáveis da UNISESCON).

Fonte: SESCON/SP

Artigo: Inscrição dívidas no SERASA, no CE(02/02/2010)

A Lei 14.505/09 (“Refis Estadual”) em contrapartida à excelente oportunidade de quitação de dívidas de ICMS, IPVA e ITCD, devidos até 2008, trouxe a previsão de inscrição no Serviço de Assessoria e Sociedade Anônima – SERASA ou no SPC, dos débitos tributários desses tributos.

Antes de inscrever as dívidas tributárias no SERASA ou SPC, o Fisco deverá primeiramente inscrevê-las na Dívida Ativa do Estado e notificar o contribuinte, supostamente devedor, a regularizar a pendência no prazo de 60 (sessenta) dias.

Portanto, a inscrição no SERASA ou SPC não é automática; pode demorar o tempo correspondente às tentativas de cobrança administrativa, devendo ser considerada ainda possível suspensão da cobrança em virtude de defesas administrativas propostas pelo contribuinte.

A medida por parte do Fisco, no entanto, é ilegal.

O Fisco já dispõe de meios administrativos e processuais coercitivos à cobrança dos créditos tributários inscritos na Dívida Ativa, compreendendo desde a inscrição no Cadastro de Inadimplentes da Fazenda Pública Estadual - CADINE até a propositura de Ação de Execução Fiscal.

A inscrição no CADINE já traz enormes dificuldades ao contribuinte, impedindo a participação de licitações públicas estaduais, bem como a obtenção de empréstimos e de Certidões Negativas necessárias a outros tipos de compromissos.

E na Execução Fiscal, o contribuinte deve oferecer bem a penhora, como condição de defender seu direito, fato que lhe compromete o patrimônio.

Nota-se, portanto, que a inscrição de dividas tributárias em entidades do tipo SERASA ou SPC extrapola os limites legais da Administração Pública na cobrança de seus créditos.

Entretanto, a medida não é privilégio do Estado do Ceará.

Estados do Rio de Janeiro, de São Paulo e Goiás, por exemplo, lançaram mão dos mesmos mecanismos, muito embora alguns deles já tenham suspendido a inscrição, tendo em vista decisões judiciais favoráveis aos contribuintes.

Caso o Fisco Cearense insista na implementação dessa medida, pode o contribuinte defender seu direito na Justiça, ressaltando-se que a palavra final sobre o assunto caberá ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) ou Supremo Tribunal Federal (STF).

Marcelo Ribeiro Cavini
Sócio
(Artigo publicado no Jornal O POVO, em 28/12/2009)

Artigo: SOMA - Apagão(20/11/2009)

A CAVINI ADVOGADOS tem desenvolvido, em parceria com a SOMA, diversos trabalhos de economia tributária relativos à Energia Elétrica.

A SOMA é empresa de Consultoria especializada em gestão de energia e tem obtido diversos benefícios às empresas.

Segue, abaixo, excelente artigo da SOMA que trata do recente apagão:

"Artigo: Insegura e Cara?

O blecaute ocorrido levantou desconfiança sobre a eficiência do nosso Sistema Interligado de Energia. Algumas usinas já estão sendo acionadas "fora da ordem de mérito", ou seja, entrando no sistema sem respeitar a fila de preços que em condições normais rege a ordem de operação das usinas. Térmicas a carvão no Sul estão sendo acionadas, e as térmicas a gás no Nordeste foram convocadas a ajudar a suprir a lacuna deixada pela nova estratégia de operação de Itaipu.

No campo político, o apagão lançou sombras sobre a competência da pré-candidata do PT. Afinal energia e infra-estrutura são áreas de origem da Ministra. Parece que nem o Presidente Lula, que carrega uma popularidade acima de 80% (e a sorte de terem acontecido em seu governo os maiores índices pluviométricos dos últimos 50 anos) conseguiu segurar as críticas sobre o desencontro de informações, a falta de habilidade do Ministro Edison Lobão e o aparelhamento dos órgãos governamentais. Dilma sumiu, mas Lula entendeu rapidamente que o apagão acendera a oposição que andava em marcha lenta. A estratégia do governo é colocar o blecaute na conta do PMDB, que controla quase todo o sistema elétrico brasileiro. Mas isso deve blindar Dilma? Isso ainda vai render muito debate. ..

Mas voltando à questão primordial: a energia elétrica no Brasil é muito cara. Tão cara que supera o preço dos Estados Unidos. É o que mostra matéria de Henrique Gomes Batista e Liana Melo, publicada no GLOBO. Enquanto aqui o custo do megawatt hora (MWh) foi de US$ 138 em 2007, as empresas americanas pagaram naquele ano US$ 64 por MWh. E a situação não melhorou nada desde então. Na última década, a energia paga pelas indústrias brasileiras subiu 247,39% contra uma inflação acumulada, de 1999 até setembro último, de 93,74% medida pelo IPCA, do IBGE. Nas residências, o aumento, no mesmo período, foi de 113,94%. Fica evidente que subsídio às taxas industriais estão sendo reduzidas e que o Mercado Livre é o caminho para as indústrias que desejam manter sua vantagem competitiva. O problema é que os grandes projetos hidrelétricos (Jirau e Belo Monte) estão sendo direcionados, praticamente, para o Ambiente Cativo. As concessionárias têm prioridade nas recontratações com as Usinas do sistema Eletrobrás e ainda devem pegar (pelo menos) 70% dos grandes projetos.

A energia, a longo prazo, tende a ficar ainda mais cara. Cerca de 80% da energia nova que está prevista para entrar no sistema vêm das térmicas, que custam até seis vezes mais que a das hidrelétricas, além de serem poluentes. Segundo dados retirados do Plano Decenal de Energia, elaborado pela Empresa de Pesquisa Energética (EPE), em 2008, 84,5% da matriz brasileira era composta por geração hidráulica. A previsão é que em 2015 esse percentual venha a cair para 73%, em função do crescimento de projetos termelétricos. Se levado em conta os resultados dos últimos leilões de energia nova, a tendência de alta nos preços deve manter-se até 2013.

A competitividade da indústria está embasada em disponibilidade, preço e qualidade da energia . É qualidade e preço que garantem à indústria competitividade nos mercados interno e externo. A insegurança com o tripé posterga decisões de investimentos e desarticula processos produtivos.

Parte do aumento embutido no preço da energia, sobretudo depois de 2001, foi creditado, na avaliação de especialistas do setor, ao custo de se ter um sistema mais seguro, à prova de apagão. Mas o blecaute ocorrido deixou evidente que não é bem assim. O sistema tem algumas vulnerabilidades, o que acaba gerando insegurança nos empresários. Por ter ficado às escuras por mais de quatro horas, algumas indústrias paulistas, por exemplo, chegaram a perder cerca de 2% do seu faturamento mensal. O custo da transmissão, grande vilão do apagão, saltou de R$ 2,115 bilhões no ciclo 2000/2001 (o ano do setor elétrico é calculado de julho a junho do ano seguinte) para R$ 10,535 bilhões em 2009/2010. Foi um salto de 398,06%. Esta etapa do ciclo energético consome 6,5% do movimentado por ano no setor, que para 2009 está projetado para R$ 120 bilhões.

E não se pode esquecer dos grandes vilões que travam o crescimento industrial: os impostos. Estudos indicam que o governo abocanha, com a arrecadação dos tributos, entre 45% e 51% da receita gerada pelo setor elétrico. Em números: vão para os cofres da União entre R$ 54 bilhões e R$ 61 bilhões. As tarifas de energia (inclusive do Mercado Livre) são oneradas por uma série de encargos embutidos no preço. Tantos encargos trazem mais problemas de perda da competitividade do país. Há de se buscar uma desoneração.

www.somaenergia.com.br"

Artigo: Simples Nacional – Direito ao Refis(13/10/2009)

A Lei 11.941/09, conhecida como “Refis da Crise”, permite o parcelamento de débitos de tributos federais em até 180 meses, vencidos até 30/11/08, com expressivo desconto de multa e juros.

A Portaria Conjunta PGFN/RFB 6/09, ao regulamentar a mencionada Lei, veda expressamente o parcelamento de débitos apurados na forma Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) de que trata a Lei Complementar 123/06.

À primeira vista, portanto, a Portaria veda o parcelamento aos contribuintes enquadrados no Simples, a despeito da Lei 11.941/09 não o fazer.

No entanto, há que se ponderar que o Simples é um sistema que permite o pagamento englobado de vários tributos (federais, estadual e municipal) a depender da atividade da Empresa.

Nesse sentido, é certo que a União não poderia dispor sobre parcelamento dos tributos que não sejam de sua competência (ICMS e ISS, por exemplo) motivo pelo qual há razão para vedar o parcelamento desses tributos nos moldes da Lei 11.941/09.

Entretanto, em se tratando de dívidas tributárias federais, o contribuinte enquadrado no Simples tem direito de ingressar no “Refis da Crise”, até porque não há vedação expressa na Lei.

Se houver resistência da Receita Federal do Brasil na aprovação do pedido, a obtenção do parcelamento dependerá de ação judicial, com boas chances de êxito, tendo em vista que a esta vedação transgrediria princípios relevantes do Direito Tributário.

Marcelo Ribeiro Cavini
Sócio

Artigo: ICMS - Crédito para consumo e imobilizado(28/09/2009)

Sempre sustentamos que a não-cumulatividade do ICMS, prevista na Constituição Federal de 1988, não suporta as limitações de créditos previstas pela legislação infra-constitucional, antes permitidas no ordenamento jurídico anterior (CF/67-69).

Dessa maneira, é correto o crédito do ICMS relativo a todas as entradas que estejam relacionadas às saídas tributadas, incidindo apenas as restrições previstas no inciso II, do parágrafo 2º, do art. 155, da CF/88 (isenção e não-incidência).

Portanto, o contribuinte do ICMS tem direito ao crédito do imposto inclusive nas entradas destinadas ao consumo e ativo imobilizado, sendo inconstitucionais as limitações e prorrogações do exercício desse direito, previstas em sucessivas Leis Complementares.

Nesse contexto, afigura-se importante a decisão da 21ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) no processo 70030634570, em que se contestam as restrições constantes no art. 33, I, da Lei Complementar 87/96, nas operações de exportação.

Ao avaliar a apelação, o Desembargador Genaro Baroni Borges, relator, disse que a Constituição Federal não permite que outra lei limite, reduza, retarde, anule ou limite o direito de abater o imposto pago em transações posteriores. Corretíssimo!

Ele observa que o direto ao crédito está previsto também no artigo 20 da LC 87/96, mas que, no seu artigo 33, incisos I e III, fixou, “como se pudesse (...) datas para o desfrute de um direito preexistente.” Apontou que isso se aplica principalmente no caso do destino de mercadorias para o exterior, citando a Emenda Constitucional 42/2003, que, além de instituir a não incidência de ICMS, viabiliza a utilização dos créditos relativos às operações anteriores.

A verdade é que as Leis Complementares vêm prorrogando o prazo do crédito desde sempre, o que é inconstitucional, pois o exercício do direito de crédito existe porque previsto na Constituição Federal de 1988 que, diferentemente da anterior, não delega à legislação infra-constitucional a tarefa de normatizar o exercício desse direito.

Lamentavelmente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) não vem reconhecendo o direito dos contribuintes (RMS 20454/RJ). Mas decisões como a do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul devem ser prestigiadas, pois não está totalmente descartada possível mudança de entendimento do STJ.

Marcelo Ribeiro Cavini
Sócio

Artigo: Co-responsabilidade de administradores(12/08/2009)

A jurisprudência atualmente firmada pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ, a respeito do ônus da prova do administrador indicado na Certidão da Dívida Ativa - CDA como co-responsável pela dívida tributária da sociedade, parte da premissa de que o título goza da presunção da certeza, liquidez e exigibilidade. Portanto, a jurisprudência é coerente, muito embora a questão mereça maiores cuidados pelos seguintes motivos.

O artigo 135, do CTN, é claro a respeito da responsabilidade pessoal dos administradores nos casos de comprovada administração negligente da sociedade.

A norma é cogente à Administração Pública que deve provar, portanto, a situação tipificada no citado artigo, à necessária imputação de co-responsabilidade tributária.

Tendo em vista que a inscrição na Dívida Ativa dos administradores tem ocorrido, na maioria dos casos, de forma automática e em conjunto com a inscrição da sociedade, pode-se chegar à conclusão de que o Fisco vem se aproveitando, de forma ilegal e com má-fé, dos requisitos legais da CDA, bem como da jurisprudência do STJ, para coagir o cumprimento de obrigações tributárias, até então, exclusivas da sociedade.

Há, inclusive, legislações que prevêem a inscrição automática dos administradores na Dívida Ativa, tão logo encerrado o contencioso administrativo ou mesmo na ausência do recolhimento do tributo declarado (DCTF, GIM, GIA, DAM etc).

A atitude legal, moderna, moral e ética do Fisco é verificar, antes de inscrever o administrador como co-responsável, se o mesmo participou do processo administrativo, com todas as garantias constitucionais e legais a ele inerentes, e se há alguma prova de conduta ilegal na administração da sociedade, até porque a jurisprudência já se firmou que a simples falta de recolhimento não é ato suficiente para co-responsabilizar o dirigente.

No entanto, o contexto atual é preocupante, pois os administradores não participam do processo administrativo; só a sociedade. E quando o litígio se encerra em desfavor da sociedade, ambos são inscritos na Dívida Ativa na maioria das vezes.

E, uma vez iniciado o processo de execução fiscal, a partir do momento em que o dirigente consta como co-responsável na CDA, os juízes têm decidido, à luz da jurisprudência do STJ, que ele deve provar que não geriu os negócios de forma oblíqua.

Esse tipo de decisão traz no seu bojo a pior forma de prova: a prova negativa. É como se alguém exigisse o seguinte: prove que é honesto! Em outras palavras, o princípio da presunção da inocência é rasgado sem a menor cerimônia.

Para piorar, muitos juízes, por meio do Bacenjud, bloqueiam os recursos financeiros dos supostos devedores, o que torna a situação dos administradores mais delicada ainda.

Enquanto perdurar este contexto, nossa experiência demonstra que cresce de importância a adoção de estratégias durante a fase administrativa, com objetivo de diminuir ou até mesmo contornar o ônus da prova negativa pelo administrador.

Caso contrário, na esfera judicial, apesar de ser não impossível, é bem mais complexo provar que o dirigente conduziu os negócios de forma diligente.

Marcelo Ribeiro Cavini
Sócio